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报告精读 | 法治蓝皮书:中国法治发展报告

2017年3月20日,中国社会科学院法学研究所、社会科学文献出版社联合主办的“2017年《法治蓝皮书》发布暨中国法治发展与展望研讨会”在北京举行。


3.20法治蓝皮


2016年立法工作稳步推进,立法的引领作用更加明显

《法治蓝皮书》指出,2016年立法以保障经济社会发展、维护国家安全稳定、加强生态环境、引领体制改革为着力点,既发挥了立法对于改革发展的引领作用,又在推进权利保障、提高立法质量和增强立法实效方面取得了进展。

2016年,全国人大及其常委会共制定法律9部,修订法律3部,修改法律21部;国务院制定行政法规3部 ,修订行政法规3部,修改行政法规66部;国务院各部委制定或修改了部门规章220余件。

《法治蓝皮书》指出,立法积极发挥引领作用,在法治框架内推进改革。2016年,全国人民代表大会常务委员会共修改21部法律,国务院共修改66部行政法规,被修改的法律法规大部分涉及到商事登记改革、价格改革等内容。全国人民代表大会常务委员会和国务院通过法律清理工作为全面深化改革保驾护航。

《法治蓝皮书》指出,立法积极发挥推动作用,促进经济社会发展。2016年全国人民代表大会及其常务委员会制定了《电影产业促进法》《资产评估法》《慈善法》《中医药法》《公共文化服务保障法》《环境保护税法》等社会经济领域的法律,国务院制定了《全国社会保障基金条例》《企业投资项目核准和备案管理条例》等行政法规,对于中国社会稳定、经济发展、环境保护起到了至关重要的作用。

《法治蓝皮书》指出,全国人民代表大会常务委员会批准国际条约,积极融入国际社会。2016年,全国人民代表大会常务委员会批准了6个已签署的国际条约,分别是:《关于汞的水俣公约》《巴黎协定》《〈关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约〉新增列六溴环十二烷修正案》《中华人民共和国和塔吉克斯坦共和国引渡条约》《中华人民共和国和斯里兰卡民主社会主义共和国关于刑事司法协助的条约》《中华人民共和国加入世界贸易组织关税减让表修正案》。全国人民代表大会常务委员会批准有关环境保护的国际条约,彰显了承担环境保护责任的发展中大国的担当;签署与他国的司法合作协议,加强了对犯罪分子特别是外逃犯罪分子的打击力度;签署了有关经济合作的条约,表明中国作为负责任的经济大国,愿意为当前世界经济的稳定复苏承担起更多责任。

《法治蓝皮书》指出,中国特色社会主义法律体系虽在2011年已经形成,做到了各个领域基本有法可依,但实践中,部分法律被束之高阁,没有用好用足,需要引起有关部门的重视。


2016年行政体制改革向纵深发展,法治政府建设稳中求进

《法治蓝皮书》指出,2016年,中央政府继续取消和下放了部分行政许可,同时推广“五证合一、一照一码”登记制度改革,加快推进简政放权。中央政府推行的改革措施一方面可以降低企业、组织和个人的交易成本,推动供给侧结构性改革,促进经济健康有序发展;另一方面有利于政府从事前审批到事后监督转型,从管制型政府向服务型政府转型。

《法治蓝皮书》指出,2016年,国务院取消了包括价格鉴定师、招标师、物业管理师等在内的多项职业资格许可和认定事项。对于凡是不涉及到国家安全、公共安全、人民生命财产安全等领域的职业,原则上一律放宽市场准入。该举降低了职业准入门槛,扩大了市场就业,为更多的人才就业、创业提供便利条件。

《法治蓝皮书》指出,2016年,中国简政放权、事中事后监管仍然存在改进空间。简政放权没有考虑到基层的承接能力;事中事后监管力度不到位,如山东非法经营疫苗、重庆永川区金山沟煤矿瓦斯爆炸等案件或事故的出现,暴露了目前仍然存在执法疏漏、监管缺位等问题。这些问题影响到公民和企业的获得感,直接关乎行政体制改革的成败,切实解决上述问题成为改革过程中的重点和难点。

《法治蓝皮书》指出,2016年,依法决策、复议应诉和规范行政执法是中国法治政府建设的重要内容。中国推动了政府法律顾问制度改革,为政府制定与出台重大决策作出合法性审查。政府积极推动行政机关负责人出庭应诉工作,要求行政机关不得以任何形式干扰行政诉讼案件的受理、审判,不得以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉。中国出台规范公安建设的文件,明确了公安执法工作的重心,指引了公安队伍和公安辅警的建设方向,为进一步深化法治政府建设奠定了重要基础。

《法治蓝皮书》指出,2016年,中国推动“互联网+政务服务”,政务服务正逐步走向网络化、信息化和智能化。中国政府加强信息系统建设,将线下服务搬至线上,提供了网络预约、申请、预审等相关服务,提高了政府服务效率,方便了企业和民众办事。但政府之间的数据资源协同共享、业务系统互联互通未实现突破,各类数据中心无法互联互通,而且还重复建设,造成了一定的浪费。

《法治蓝皮书》指出,互联网和大数据对于政务服务平台、政府执法体制改革、政务公开都有着深刻的影响,但目前政府部门之间仍存在“信息孤岛”。2017年,政府应逐步打通各个部门之间的信息壁垒,不断摸索出新的政府治理模式和思路,为政务公开提供新渠道,为提升行政能力开创新思路,为推进行政改革开辟新路径。


2016年社会法治发展加速,诚信体系初步建立

《法治蓝皮书》指出,2016年,中国社会法治体系得到发展,取得了不俗的成绩。中国在社会保险、社会优抚和补偿等领域出台了大量文件,提高社会保障的水平,扩大社会保障的范围,增强社会保障的力度。但中国社会保障制度仍缺乏刚性、配套措施不足,2017年需进一步完善社会保障的法律体系,健全社会保障的覆盖范围,切实解决好弱势群体的社会保障问题。

《法治蓝皮书》指出,2016年,中国出台了首部慈善领域立法《慈善法》,民政部及相关部门也出台了如《慈善组织认定办法》《关于慈善组织登记等有关问题的通知》等一系列规章、规范性文件作为配套,标志着慈善活动走向法治轨道,但慈善法律法规还需要进一步加强可操作性。《慈善法》及相关法规规章,大量表述为“鼓励”“支持”和“促进”,但具体措施不明确。

《法治蓝皮书》指出,2016年,中国政府在信用机制建设方面引入了法治手段,通过守信激励和失信惩戒的方式构建诚信体系。一方面,政府建立了褒扬和激励诚信行为的机制,通过树立诚信典型、探索行政审批“绿色通道”、推荐诚信市场主体等方式激励诚信行为;另一方面,政府加大了对失信行为的惩戒力度,除了通过诸如严格限制行政审批、限制从事特种行业等的行政惩戒之外,还强调综合应用市场的、行业的以及社会的惩戒手段,充分引导社会力量参与到失信惩戒的行动中。

2016年,中央环境保护督察组分两批对15个省、市、自治区展开环境保护督察。主要督察对象是各省级党委和政府及其有关部门,实行党政同责,严格责任追究。截至12月,第二批中央环保督察组已问责687人,罚款金额6614万。虽然环境督查提高了地方党委和政府对环境保护的重视程度,但是环境督查并不能代替监管或者代替负责,即使发现了问题,也无法从根本上解决环境治理问题,环境治理的根源仍在于缺乏制度化的治理体系。

《法治蓝皮书》指出,2017年中国将会进一步完善社会保障制度,在基本养老保险、企业年金、医保基金预算管理、社保基金监督管理等方面都会出台相应的制度文件,扩大社会保险的覆盖范围,加强社会监督队伍建设,强化对医疗行为、基金投资管理等方面的监管。


2016年政府主动公开水平逐步提升,依申请公开日益规范

《法治蓝皮书》连续第八年对较大的市、并首次对县级政府进行政府透明度指数评估。

《法治蓝皮书》指出,2016年部分重点领域的信息公开日益精细化、规范。各地政府普遍着力加强权力清单、环境保护、棚户区改造、社会救助、教育等重点领域信息公开,公开情况普遍较好。北京市梳理并发布了重点领域政务公开三级清单,如权力清单列出市、区、街镇三级959条目录信息4909项内容标准,要求全部按规范公开,方便公众查询。全国各市县级政府也普遍发布了权力清单,其中,行政审批信息方面,各地按照推进“互联网+”政务服务的要求,梳理并公开办事指南和办事结果。

评估发现,评估对象政府门户网站建设水平普遍较高,专栏要素配置较好,绝大多数网站检索功能有效,不少网站配置了针对视力障碍人士的无障碍浏览功能。

《法治蓝皮书》指出,2016年评估对象依申请公开总体渠道畅通、答复规范。实际验证显示,几乎所有评估对象的依申请公开渠道畅通,仅一家评估对象的信函申请渠道不畅通,多数行政机关按期答复,答复内容和形式均较为规范。

2016年政务透明度评估结果显示,较大的市中排在前列的有:厦门市、广州市、成都市、合肥市、宁波市、青岛市、苏州市、济南市、杭州市和南宁市;县级政府中排在前列的有:上海市浦东新区、安徽省宁国市、安徽省怀远县、天津市武清区、北京市顺义区、北京市房山区、上海市徐汇区、广东省广州市越秀区、浙江省永康市、广东省佛山市顺德区。从县级政府排名看,上海市、北京市、安徽省、广东省的区县政府透明度水平较高。

同时,《法治蓝皮书》也指出,政务公开仍存在一些共性问题,应当在推动政府信息公开工作中引起重视。

第一,政务公开工作的部分内容有待明确。首先,“五公开”的内容划分不明。决策公开、管理公开、服务公开、执行公开、结果公开这五种分类,或交叉或重叠,并不清晰,以至于各地方在具体落实的过程中也不好操作。其次,公开标准不够明确。很多地方虽然设置了“五公开”专栏,且分类公开了这五类信息,但发布的信息多为新闻类信息,而非有实质内容的政务信息。再次,政务公开中重点领域信息的公开责任主体不明。国务院办公厅发布的《2016年政务公开工作要点》仅明确了2016年应重点公开的政务信息,但并未明确这些信息应当由谁来公开。例如,《2016年政务公开工作要点》仅笼统要求公开住房保障信息,但未与《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》(国办发〔2011〕45号)规定相统一,把住房保障信息的公开责任主体明确为市县政府。

第二,县级政府及其部门网站建设水平有待加强。门户网站建设水平决定了公开的效果,但评估发现,不少地方尤其是县级政府及其部门的网站建设水平不高,影响到公开质量。

第三,同类信息的发布平台不统一。不少地方设置了多个公开平台,发布同类信息,造成信息发布渠道混乱,查询不便。以政府信息公开工作年度报告的发布为例,不少地方在本机关门户网站和上级政府门户网站的集中展示平台都会发布本机关的年度报告,但部分评估对象出现了两个平台发布的信息或重叠或交叉,所有平台均无完整信息的情况,信息发布混乱随意。

第四,不同平台之间发布的同类信息内容矛盾。不少地方在不同的网站平台发布同类信息,但各平台间信息不一致,容易误导公众。以行政审批事项的办事指南为例,各地政府门户网站、政务服务中心网站、相应部门的门户网站都会发布同一类行政审批事项的办事指南,但办事依据、办事流程、需提交的材料、办理地点等信息往往不一致,遑论很多地方线上线下发布的信息不一致情形。


县级政府网站建设相对滞后,政务公开水皮有待提升

2017年中国法治发展报告首次对100个县级政府进行了政府透明度指数评估。评估对象为国家预防腐败局办公室、全国政务公开领导小组办公室2012年1月4日发布的《关于公布依托电子政务平台加强县级政府政务公开和政务服务试点单位的通知》确定的100家试点单位,评估内容包括政府信息公开平台、规范性文件、行政审批信息、行政处罚信息、社会救助信息、教育信息、政府信息公开工作年度报告、依申请公开等8个部分。

评估结果显示,县级政府的公开情况与较大的市的政府相比,总体仍有不少差距。县级政府透明度排名靠前的有:上海市浦东新区、安徽省宁国市、安徽省怀远县、天津市武清区、北京市顺义区、北京市房山区、上海市徐汇区、广东省广州市越秀区、浙江省永康市、广东省佛山市顺德区。从县级政府排名看,上海市、北京市、安徽省、广东省的区县政府透明度较高。

《法治蓝皮书》指出,不少县级政府及其部门的网站建设水平不高,影响到公开质量。多数县级政府网站设置游动浮标,且部分政府网站的游动浮标不可关闭,存在强制阅读之嫌。个别政府部门网站建设水平较差,有的网站只是一张图片,除了网站底部的学校链接外,其他链接均无效。再次,个别政府网站栏目设置混乱,栏目功能不清晰、缺乏合理规划。同时,个别政府网站的具体页面的信息不能正常显示。


在建设法院信息化3.0时代背景下,中国司法公开进入了新阶段

《法治蓝皮书》指出,信息化在司法公开中扮演了极为重要的角色,互联网及其应用已成为司法透明的主要推动力量,全面塑造了司法公开,扩展了司法公开的深度与广度。“透明便民”是人民法院信息化3.0版的重要特征之一,阳光法院与网络法院、智能法院一起构成智慧法院的三个维度。在构建法院信息化3.0的时代背景下,公开的集约化趋势初露端倪、裁判文书全民共享、法院庭审贴近民众、司法改革透明度有所提升、司法数据公开受到重视等。

《法治蓝皮书》指出,集约化是司法公开走向成熟的标志。在迈向法院信息化3.0时代,中国的司法公开从形式到内容都应该进行整合,集约化初见端倪。2016年评估调研发现,不少法院开始整合网站平台的政务、公开、服务功能,并在政务网站上建立与全国统一专项平台的链接;为方便公众查阅目标信息,一些法院开始尝试对网站的首页进行优化,改变传统的首页凸显新闻图片的做法,将首页整合显示为几个分类栏目;为了便于公众知晓信息的全貌和脉络,有的法院对相关信息进行组合公开,如齐齐哈尔市中级人民法院设置涉诉访案件公开平台,不仅公开了信访方面的法律法规,还公开了本院关于信访案件的复查情况。

《法治蓝皮书》指出,裁判文书成为全民共享的司法盛宴。裁判文书作为重要的有价值的司法“产品”,记载了当事人信息、案件事实和理由、审判人员意见等案件审理的全部要素,其公开不仅可以成为真实鲜活的普法素材,还是法学研究的第一手资料。2016年裁判文书上网成为司法公开的典范,最高人民法院新修订《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》,进一步增强中国裁判文书网的功能,并借助移动互联技术成为公民的掌上资源。

《法治蓝皮书》指出,庭审公开让更多人见证司法正义。旁听庭审对于公民是非常深刻的法治教育和宣传,在七五普法阶段,旁听庭审有望成为公民的一种生活方式。2016年评估发现,法院愈发重视保障公民的旁听权,实现“现场正义”。受时间和空间的限制,公民到法院旁听庭审还是存在诸多不便,而借助互联网进行庭审视频的直播和录播则进一步拉近了公民与法院的距离。自2016年7月1日起,最高人民法院所有公开开庭的案件全部实行网上直播,实现了最高人民法院庭审直播的常态化。2016年9月,最高人民法院与商业视频网站合作推出“中国庭审公开网”,借助商业网站的技术与经验,提升庭审公开的效果,实现“可视正义”。

《法治蓝皮书》指出,法院在“基本解决执行难”目标导向下推动阳光执行。2016年年初,最高人民法院在全国两会上承诺“用两到三年时间基本解决执行难问题。”执行信息公开平台作为四大平台之一,除了继续肩负阳光执行的使命之外,还承载了破解执行难的重任。2016年最高人民法院出台《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》,对司法网拍进行顶层设计,明确了司法拍卖以网拍为原则。为了规范终本案件的管理,防止滥用终结本次执行程序,最高人民法院出台了《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》,严格规定了终本的实质要件和程序要件,并要求对终本案件定期筛查,畅通恢复执行渠道。北京市高级人民法院还公开了终本案件的数量以及每个终本案件的案号、被执行人、立案日期、结案日期、终本裁定书以及举报线索,方便公众监督,倒逼法院严格遵守关于终本的规定。 

《法治蓝皮书》指出,大数据战略布局下司法数据公开有所加强。评估结果显示,2016年专题报告或白皮书的公开率提升明显,从2015年的22家法院增加到38家,公开率由2015年的27.16%上升至46.91%。广州市中级人民法院还公开了2016年司法建议发出及反馈情况统计表。另外,2016年11月22日,最高人民法院数字图书馆上线,是法院系统作出的又一重大贡献,显示人民法院在网络强国战略、国家大数据战略背景下主动向社会共享数据资源的决心和情怀。

《法治蓝皮书》还进一步指出,未来,为适应智慧法院建设的要求,阳光法院建设还将有很大的提升空间,如强化信息化与司法公开的黏合度,落实裁判文书的反向公开,完善执行信息公开平台,强化数据对接、共建社会诚信体系。

《法治蓝皮书》指出信息化为司法公开提供了平台,但是信息化本身存在的问题也会制约司法公开的纵深发展。受制于“案多人少”的客观现实,有些地方的法官在办理案件时无法进行精细化操作,法官未能将案件信息全面及时录入系统,有些案件还停留在线下办理的状态。另外,多系统办案造成数据割据,为后续的司法公开设置了困境。

《法治蓝皮书》指出执行公开应重点公开“重点人员失信”。长期以来,党政机关和公职人员以及人大代表、政协委员等重点人群不履行法院判决确定的支付、赔偿等义务责任,是各地法院执行工作的难点。为了强化对公职人员和公权力的监督,中国执行信息公开网应对失信被执行人作进一步分类,将公职人员和党政机关作为失信被执行人的情况单列。

《法治蓝皮书》指出,强化数据对接,共建社会诚信体系。破解执行难有赖于社会诚信体系的完善,而执行信息本身又是社会征信体系的重要组成部分。目前,社会诚信体系建设存在征信平台多元、执行信息与征信数据对接不佳等问题。目前,在全国层面涉及信用信息查询的平台有“信用中国”“中国执行信息公开网”“中国人民银行征信中心”“全国企业信用信息公示系统”“中国职业信用管理平台”等。另外,不同地域、不同层级的法院的执行数据共享存在困难;以网络执行查控和联合惩戒为主要内容的执行联动机制存在法院系统与其他部门之间的信息没有完全对接;社会信用信息与被执行人名单信息之间未能做到无缝对接。数据不对接现象的背后存在多种原因:有些是客观原因,有的部门的数据的确较为敏感,在保密技术无法保证的情况下不能轻易共享、开放;有些是主观原因,在部门主政者传统保守意识观念的主导下不愿意向其他部门共享数据。除了上述两个方面的原因之外,技术层面的因素也是不可回避的,有的是因为部门的信息本身的数字化程度不高,未跟得上大数据时代的步伐,如房产信息本身在其系统内还未实现全国联网;还有些是因为系统未按照统一的技术标准开发,导致系统无法对接。


中国海事司法透明度稳步提升,未来将更加注重公开的质量

2016年,中国社会科学院法学研究所法治指数创新工程项目组对全国10家海事法院的司法公开情况进行了第四次评估。

·建设国际海事司法中心要求加大海事司法公开力度

2016年是国际海事司法中心建设元年。建设国际海事司法中心的关键在于提高中国海事司法的公信力和国际影响力。以公开促公正,以公正树公信是中国海事司法的必然选择。

《法治蓝皮书》指出,2016年度,国际社会对中国海事案例、海事法院网站的关注度不断提高,中国海事司法的国际影响力不断上升。“加百利”案是新中国成立以后首个由最高人民法院分管院领导担任审判长、庭审直播并当庭宣判的海事案件,受到了各界的广泛关注。在该案的审理过程中,最高人民法院认真落实司法公开的各项要求,起到了很好的引领和示范作用。

·中国海事法院司法透明度稳步提升,竞争更加激烈,经验得到推广

《法治蓝皮书》指出,2016年度,中国海事司法透明度稳步提升,各家海事法院相互交流、相互借鉴,初步形成了你追我赶的良好局面。海事法院重视程度的不同、进步的快慢,导致海事司法透明度格局发生了很大的变化。全国十家海事法院中,七家海事法院的排名发生了变化。上海海事法院跃居榜首,厦门海事法院跻身前三。北海海事法院成为唯一一家在四次评估中均排名前三的海事法院。

《法治蓝皮书》认为,上海海事法院和厦门海事法院进步明显。上海海事法院新版网站自2016年3月上线以来,运行情况稳定,信息更新及时,内容充实全面。评估发现,上一年度海事法院司法公开的亮点基本得到保留,一些做法还为其他法院所借鉴。

《法治蓝皮书》建议,上海海事法院的精品案例公开,厦门、上海海事法院的公众号推送,青岛、宁波海事法院发布多本专项审判白皮书,北海、上海海事法院庭审笔录公开,广州海事法院将工作报告及时在网上公开,武汉海事法院在网站开辟《微信原创》栏目等做法值得其他海事法院借鉴。

·问题继续存在,“僵尸”栏目众多,突击更新严重

《法治蓝皮书》发现,以往评估中发现的公开质量不高、刷屏现象严重、回复不够及时等问题继续存在。从四次评估结果看,海事法院网站两级分化格局初露端倪。部分海事法院司法公开意识不强、重视程度不够,网站建设停滞不前,排名连续多年落后。

《法治蓝皮书》指出,一些海事法院网站栏目沦为“僵尸”栏目,连续多年没有更新任何信息;司法公开的常态化机制尚未形成,集中更新和年底突击更新的现象严重。

·海事司法公开前景乐观,未来将更加关注公开的质量

《法治蓝皮书》认为,海事司法公开永远在路上,只有进行时,没有完成时。随着法院的重视,制度的完善,人员、资金和机制的到位,海事司法公开的前景比较乐观,甚至有可能成为中国司法公开的先行者、试验田、排头兵。

针对评估中发现的问题,《法治蓝皮书》建议,明确海事法院门户网站是司法公开的基础平台,努力打造“单一窗口”;出台具体要求,完善中国海事诉讼服务平台;发布年度十大典型海事案例,构建中国海事案例指导制度。

《法治蓝皮书》表示, 2017年度的中国海事司法透明度将更加关注司法公开的质量和深度。项目组将为每家海事法院建立透明度档案,如实记录海事法院司法公开的状况和水平。信息公开的质量、数量、时间等均会影响海事法院司法透明度评估的最终得分。


证券市场法治不断完善,法律规范构建、证券监管与市场自身发展稳步推进

《法治蓝皮书》指出,2015年中国A股指数经历了迅速攀升与波动,市场发展与市场风险给证券监管以及证券法治带来巨大挑战,政府与市场的边界、证券监管的审慎与适度以及证券法律规范的完善等等命题又需要重新被检视。与2015年相比,2016年A股指数似乎并不惊艳,市场波幅较小,市场所遭遇的“黑天鹅”事件较少,总体指数相对稳定。2016年证券监管与2015年相比,在监管方式、监管重点、监管向度等方面均有较大变化,在一定程度上也是对2015年监管的一种反思与进步。证券市场法治仍然在法律规范构建、证券监管与市场自身发展等几方面稳步推进。

·证券法律规范群的多向度完善

《法治蓝皮书》指出,证券法自2015年启动新一轮修改以来就一直备受关注,修改进程一再遭遇延期,这与我国证券市场自2014年至2016年所经历的复杂形势变化与新问题不断层出有关。从国际主要资本市场发展的历程来看,每次引起市场震动的大事件,都会推动新一轮立法和法规的改革和完善。

证券法修法在2016年继续致力于关注研究注册制改革及加大违法违规处罚力度、完善退市制度、规范监管机构职责。证券领域规范性文件针对上市公司重组、证券公司风险控制、上市公司股权激励、证券投资基金运作、沪港通机制等方面进行多层次构建,证券法律规范群在多向度持续完善。

·证券监管重点与特色转变

人类经济社会的历史上至今并没有令人十分满意的监管,各种监管始终在饱受诟病中不断修正和完善。中国证券市场近年来呈几何级数发展态势,而相应的证券监管却似乎一直受批评较多,这些批评主要集中在监管机构无法正确处理好与市场之间的关系、监管方式与手段不符合市场发展实际等等。中国证券监管始终围绕着“市场”和“放权”这个话题而展开。与2015年相比,2016年证券监管在相应维度上有所进步。

《法治蓝皮书》指出,2016年中国证券监管逐渐由从“管指数”到“管行为”转型。“管指数”曾经是2015年中国证券监管的“行为标签”,证券监管部门未与市场保持一定距离,甚至公开谈论指数、在市场波动之时采取行政手段干预“救市”等等。中国证券市场应当“去政策市”特征、回归“市场市”与“经济市”。2016年中国证券监管机构转向“管行为”,回归监管主旋律,严厉打击证券市场上的违法违规行为,维护证券市场秩序。

证券监管更加趋于严格。严格监管,并非是一个确定的监管衡量标准,相对于耳熟能详的功能监管、机构监管、行为监管、审慎监管、事后监管等等术语而言,严格监管本身就带有一定主观色彩,但这恰恰也说明了中国证券监管的特色。与此前的证券监管相比,2016年是中国证券监管更趋于严格的一年,加大了行政处罚力度,中国证监会的行政处罚决定数量、罚没款金额均创历史新高,市场禁入人数也达到历史峰值。同时继续完善和落实上市公司退市。

证券监管机构应继续加强自我谦抑。我国证券监管机构集规则制定权、行政裁决权、准司法权等权力于一身,监管手段具有涉及面广、作用不一、程序各异等特点,这给权力的有效约束带来困难,而通过证券监管措施的程序对权力的运行过程加以规范,无疑给行政自由裁量权的滥用绑上了一道枷锁。从目前中国证券市场发展情况来看,对证券监管机构事实上缺乏外部监督与制约机制,因此,更需要证券监管机构加强自身约束。既要克服“监管办市场”的问题,又要实现宏观审慎监管、微观审慎监管和投资者保护的目的。

·中国证券监管机构应注重提升国际地位

近年来,中国上市公司的总市值非常庞大,A股体量全球领先,企业债券市场也量大惊人,中国在全球市值中所占比重不断上升,中国在国际金融体系中的重要性在不断增强。

曾有学者指出,国际金融监管体系在监管与治理方面对北大西洋地区存在一定倾斜的情况,直到2007年这一问题才开始被关注并逐步得到缓解。

中国证券监管机构应当总结经济后发国家的监管经验与教训,形成具有“中国道路”自身特色的监管理论与监管规则,以在国际金融监管体系中获得更多的主动权与话语权。

·上市公司应加强自我约束

上市公司作为市场中的主要参与主体,诸多市值较大的上市公司在市场上具有较大的影响力,其行为也会在一定程度影响市场波动、投资者信心,2016年也发生较多影响市场的事件。用证监会官员的评价就是,不要做“野蛮人”、不要做“妖精”、不要做“害人精”。这些主体更要注重市场伦理,尊重法治原则,加强自我约束,以营造更好的市场环境以及保护投资者权益。

·投资者保护在多维度推进

投资者保护是市场的主旋律,是证券市场法治的重中之重。探索完善具有中国特色的投资者保护组织体系是促进我国资本市场持续健康发展的重要保障。投资者除了以传统的司法等手段维护自身权益之外,当下对继续加强完善中小投资者保护公益性组织的呼声也越来越强烈。因此,无论是在《证券法》修改之时,还是在证券市场发展实践之中,都应始终关注中小投资者利益保护。


2016年中国自贸试验区建设稳步推进,自贸区法治成效显著

《法治蓝皮书》指出,2016年在中国自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)发展历程中有着特殊的重要意义。如果说2013年是中国自贸区建设的“开局之年”,2014年是“突破之年”,2015年是“扩张之年”,那么2016年就是“推广之年”。这不仅体现2016年8月中央决定在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西等省市新设七个自贸区,也不仅体现在2016年11月国务院发布《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》更体现在2016年9月3日全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,以立法形式将自贸区内试行的外商投资负面清单模式正式推广到全国。与此同时,对于最早设立的上海自贸区而言,按照《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《上海自贸区总体方案》)中“经过两至三年的改革试验”的表述,则已到总结经验、交出答卷之时,可以说是上海自贸区建设的阶段性“收官之年”。回顾过去,展望未来,2016年正当其时。

《法治蓝皮书》指出,2016年上海自贸区在“先行先试”和积累“可复制可推广”经验方面依然发挥引领作用。《上海自贸区总体方案》为上海自贸区设定了“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”的总体目标,并提出了加快政府职能转变、促进投资领域开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域开放创新和完善法制领域制度保障的主要任务。设立三年来,上海自贸区的法制建设始终围绕贸易便利化、投资便利化、金融改革创新、事中事后监管这四大主题进行。

《法治蓝皮书》指出,负面清单管理模式是上海自贸区投资法制建设的核心特征,也是上海自贸区设立三年来的最大亮点。为创新外商投资管理体制,并为中美双边投资协定谈判“试水”,上海自贸区在全国率先试行“准入前国民待遇+负面清单”的新型投资准入管理模式。在此基础上,2016年全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,我国长期以来实行的外商投资准入全面审批模式,至此正式终结。这堪称上海自贸区迄今为止最为成功、影响最大的可复制可推广经验。

《法治蓝皮书》指出,广东、天津、福建自贸区的总体方案中增加了“战略定位”这一条目,根据三个自贸区的“地缘”特点和优势予以区别性定位。与其各自战略定位相适应,除共有的加快政府职能转变,促进贸易、投资、金融领域改革开放和制度创新的任务外,天津自贸区强调实施京津冀协同发展战略,推动京津冀地区外向型经济发展;广东自贸区强调深入推进粤港澳服务贸易自由化,强化国际贸易功能集成,推动适应粤港澳服务贸易自由化的金融创新;福建自贸区则强调率先推进与台湾地区投资贸易自由,扩大对外服务贸易开放,推动两岸金融合作先行先试。

《法治蓝皮书》指出,上述三个自贸区条例都加入了旨在鼓励创新、宽容失败的“试错”条款。在新一轮改革开放和制度创新方兴未艾的背景下,这一条款有助于激励相关主体勇于开拓、积极创新,特别是减少庸政懒政怠政。同时,“符合国家确定的改革方向,决策程序符合法律、法规规定”这一条件性表述,也为创新设定了制度的笼子,不致违反“凡属重大改革都要于法有据”这一总体要求。

《法治蓝皮书》还对2017年中国自贸试验区法制建设情况进行了总体评价和展望。

《法治蓝皮书》指出,总体而言2016年中国自贸区法制建设稳步推进,成效显著。上海自贸区继续发挥引领作用,在制度创新特别是自贸区与国际金融中心联动建设的制度创新方面保持良好势头。其作为中国首个自贸区,在预定的三年试验期内圆满完成了先行先试和积累可复制可推广经验的任务,成功带动自贸区建设多点开花。广东、天津、福建三个自贸区条例的颁布施行,落实和丰富了2015年三个总体方案的规定,使得自贸区建设更加于法有据、有章可循。条例中“服务京津冀协调发展”“粤港澳合作和‘一带一路’建设”“闽台交流与合作”等专章的设置,也有助于各个自贸区在“共性”与“个性”、“可复制可推广”与“地缘特色”之间找到更好的平衡。

《法治蓝皮书》指出,在自贸试验区后续建设发展中,需要特别注意三个方面的问题:一是从地区特点和实际需求出发申报、设立和建设自贸区,力戒“扎堆”申报、“跟风”建设,避免低水平同质化竞争;二是不忘以自贸试验区建设来推进改革开放、转变政府职能、实现制度创新的“初心”,避免成为单纯通过政策优惠招商引资的“政策洼地”;三是妥善处理地方特色与顶层设计的关系,在凸显地缘优势、发挥地方特色的同时,保持相关制度和规则总体上的系统性、一致性和连贯性。就此而言,在进一步积累和总结自贸区建设发展经验的基础上,适时出台全国性的《自由贸易园区条例》乃至《自由贸易园区法》,应当成为下一步工作的重点。


进一步推进外资准入改革创新,建立完善外资准入综合管理和行业准入管理体系

《法治蓝皮书》指出,中国建立了较为完备的外资准入法律法规体系。改革开放以来,中国逐步建立了以宪法为核心、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等三资企业法及其实施细则为基础、《指导外商投资方向规定》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《外汇管理条例》、和《外商投资项目核准和备案管理办法》等法规和规范性文件为指引的外资准入综合管理法律体系和《海商法》、《邮政法》、《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》和《互联网信息服务管理办法》等一些涉及外资行业准入和管理的法律法规体系。

《法治蓝皮书》指出,中国成功搭建了外资准入管理的机构监管框架,商务部门、发展和改革委分别为外商投资企业和外商投资项目的管理部门,工商部门负责外商企业的注册登记手续,外汇管理部门负责境外机构和境外个人在中国境内直接投资的外汇登记部门,交通、工业和信息部门等特定行业主管部门则具体负责本行业内外资的行业准入和管理。

《法治蓝皮书》指出,随着对外开放进入新的阶段以及工业经济向服务经济转型之际,拥有引资大国和海外投资大国双重身份的中国在外资准入管理上也开始了进一步的探索。中国引入了自贸试验区的制度设计。中国在自贸试验区内推行“准入前国民待遇+负面清单+备案”管理模式,在自贸试验区外施行“指导目录+备案”管理模式,并进一步强化“先照后证”改革后的事中事后监管。此外,在国家安全审查方面,中国也相继通过了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》和《国家安全法》对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行国家安全审查。

《法治蓝皮书》指出,外商投资准入管理模式的变化带来了一些问题,包括如何与外商投资综合管理法律体系和外资行业准入管理法律体系相互衔接,外资准入管理的监管框架能否适应这种改变,缺乏《国家安全法》实施细则情况下准入管理如何保障国家安全利益等。

首先,外资三法是我国改革开放初期为适应对外开放需要而制定的法律明显已经不适应当前发展的需要,仅对三部法律进行小范围修订,难免会影响中国外商投资综合管理法律体系的发展,也拖后了外商投资管理基本法律的出台。

其次,“准入前国民待遇+负面清单”并辅之以备案管理的外资准入管理新模式与当前的行业准入管理法律体系还存在一定的衔接问题。以互联网内容信息服务为例。当前互联网已经与传统行业深入融合,原有《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网信息服务管理办法》等法规所建立的分类审批、技术优先和备案管理等已经不适应现有发展的需要,一方面网络乱象丛生,另一方面外资早已经通过协议控制模式等进入新闻信息等内容服务领域。可以看出,新管理模式与过时的行业准入管理法律体系衔接也是非常棘手的问题。

第三,外资准入管理的监管框架对新管理模式的适应短时间是无法完成的。尽管外商投资企业和外商投资项目备案都已经在全国范围内铺开,然而与之配套的信息备案系统能否顺畅运行,公务人员能否及时处理,如何甄别备案中的虚假信息以及能否判断备案前应接受国家安全审查均构成了对从事备案工作的公务人员能力的直接考验。此外,由于自贸试验区外以《外商投资产业指导目录(2015年修订)》为基础的的负面清单并不能全面覆盖国内所有行业外资准入的领域,因此,备案人员对负面清单外的行业法律熟悉程度也会给备案造成影响,不排除最终有不少的外商投资最终绕过国家安全审查进入备案系统,毕竟每个人的认知能力是有限的,也存在一定的差异。

第四,《国家安全法》虽然已经通过,然而具体实施细则一直没有出台,在此情况下如何保障国家安全利益也是需要考虑的问题。特别是,在全国范围内全面铺开外资准入备案管理后,备案部门首先需要考虑的是如何与《国家安全法》第59条的衔接问题,由于缺乏“对影响或者可能影响国家安全的外商投资”的具体有权解释,因此如何在实践层面适用该条款成为难题。

《法治蓝皮书》指出,应加强顶层设计,尽快出台《外国投资法》。《外国投资法》应为外资准入管理的基础性法律,法律除了继承现有三资企业法的备案管理制度外,应当明确规定外国投资者和外国投资概念、准入管理、信息报告、投资促进和投资保护等基本制度,并强化违反法律的处罚措施,从而起到保护、规范外资准入管理行为的作用。

《法治蓝皮书》指出,加快制定和修改电信等行业准入管理法律,做好与外资准入管理改革的衔接。修改《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网信息服务管理办法》等行业准入法律,改变分类审批、技术优先和备案管理等不适应发展需要的管理模式,从消费者和用户角度将物理网络和传统通信(电话、传真和短信等)、内容信息服务(互联网信息服务)等进行分类立法,加强内容管理水平,从而做好行业准入管理和外资准入管理新模式的衔接工作。

《法治蓝皮书》指出,在继续推进大部制改革的基础上,加强监管机构人员的能力建设和增进机构的协同监管水平。未来有必要将现有外商投资企业设立和变更、外商投资项目核准和备案的分类管理方式进行整合,成立统一的外资准入监管部门,从而减少环节,提高效率;同时,鉴于部分外资准入管理等中央事权下放,有必要加强中央、省级,甚至是市(区)、县级外资准入管理部门机构监管人员的能力建设,提高其管理能力和水平,进而避免备案管理的差异化和对国家安全审查工作的疏忽等;此外,外资准入管理部门应加强与行业管理部门、市场管理部门的信息共享和协调,增强机构间的协同监管能力,做好外商投资准入管理、行业管理和市场管理的衔接工作。

《法治蓝皮书》指出,尽快制定《国家安全法》第59条的实施细则,完善外资准入国家安全审查制度。在全国范围内铺开外资准入备案管理之际,中国应尽快出台《国家安全法》第59条的实施细则,厘清“影响或者可能影响国家安全的外商投资”的内容,借鉴《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,明确规定审查范围、审查要素、工作机制和程序等内容,为我国外资准入国家安全审查工作提供指引。

有道是“治大国若烹小鲜”。面对经济发展的新常态,中国在外资准入管理领域推进制度改革和创新的同时,有必要完善配套的相关法律和监管框架,这也是与深入推进供给侧结构性改革相一致的。




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