为了满足社会公众多样化需求，在构建多样化服务体系方面，出租车分为巡游出租汽车和网络预约出租汽车。近年来，在网约车兴起的同时，也出现了相应的问题，出租车司机罢运、黑车泛滥、钓鱼执法、专车被扣等行业问题不断涌现且愈演愈烈，反映出政府对城市出租车行业的规制制度还有一些不完善之处。对于网约车的监管难问题，各位专家、教授各抒己见，各大媒体频繁报道。

政府对于网约车规制的现状

网约车服务出现之后，各地政府采取了不同的监管方法，其中主要包括以下几种：找网约车平台进行行政约谈，对网约车不作为进行诉讼或者是按照现有法规进行处罚。

2015年10月10日，交通运输部发布了《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见（征求意见稿）》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），并进行为期一个月的公开征求意见。在《意见稿》发布之前，北京、广州、大连、武汉等地区先后对滴滴出行进行了不同程度上的规定，针对滴滴出行的违法行为进行相关的整改、整顿。《意见稿》也在其中规定了诸如网络预约出租车的车辆应为7座以下车辆、车辆使用性质登记为出租客运、专车驾驶员应当取得驾驶证并具有3年以上驾驶经历等。《意见稿》中依然强调，“网络预约出租汽车经营者在服务所在地不应具有市场支配地位，不得妨碍市场公平竞争，侵害乘客合法权益和社会公共利益”。滴滴方面也采取了许多相应措施：如设立安全管理委员会，宣布将推出国内出行行业安全保障最高标准；2016年6月，由滴滴牵头组建的中国互联网协会分享经济工作委员会，宣布引入专车司机“负面清单”，严格处理违规司机。

2016年7月28日，通过社会各界的努力，由交通运输部、工业和信息化部等7个部门制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式颁布。2016年11月1日起，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《办法》）正式施行。《办法》中严格规定了平台同车主之间的关系，以及对驾驶员、车辆的准入要求。当然值得庆祝的是，除了滴滴快车、专车合法化之外，连原先处于法律灰色地带的“顺风车”也在该《办法》中得到鼓励，并规定各地方可根据实际情况制定实施具体细则。同时，此前《意见稿》中争议极大的车辆性质、报废年限、平台与司机是否签订劳动合同、价格等条款，在《办法》中均做出让步和调整。

相较之前的版本，该《办法》有了较大的变化，对网约车的若干门槛有大幅度的降低。对此，业界和学界对于新规的评价颇高，认为网约车新规超出期待。但是《办法》并未走出《意见稿》的误区，即以竞争手段的不同人为划分巡游车与网约车的市场范围，实行错位发展和差异化经营，规定网约车只能通过网络预约的方式为乘客提供运营服务，而巡游车既能够巡游揽客，也可以通过电信与互联网等电召服务方式提供运营服务。这种做法实际上超越了政府在市场竞争中的角色定位，容易诱发竞争失衡。很显然，竞争手段的不同并非巡游车与网约车的根本差别所在（张婷，2017）。

政府对网约车规制的法律分析

1.规制的主体

依据我国现行法规内容与行业监管实况，我国出租车行业政府规制主体主要为交通运输主管部门和财政、发展改革、工商、税务及通信等主管部门。具体来讲，各主管部门各司其职，分别负责以下工作：①交通运输部负责指导全国出租车管理工作，地方交通运输主管部门负责本地出租车管理工作，地方道路运输管理机构负责具体实施；②通信主管部门主要负责网络预约出租车互联网信息服务申请备案工作，对出租车经营者违反互联网信息服务有关规定、危害国家网络安全的行为进行査处；③财政、交通运输、发展改革、价格主管部门要负责出租车运价制定和调节、建立完善燃油补贴制度，以及查处不正当价格行为；④工商、税务、旅游、劳动、公安、技术监督等其他主管部门，分别依照各自的职责范围，依法对出租车经营服务行为进行管理。例如工商部门负责查处出租车运营过程中的无照经营行为和不正当竞争行为。

从现阶段出租车行业的政府规制主体可看出，规制主体过多易造成财政负担，形成监管空白，导致出租车行业监管乱象，最终使得政府规制效果大打折扣。随着网约车服务的发展与规范，出租车行业的政府规制主体的种类和职权范围也应进行相应调整。

2.政府规制的必要性

完全竞争的市场结构是资源配置的最佳方式，但完全竞争的市场结构只是理论上的假设前提，实际生活中很难实现。现实中的市场不是万能的，出于垄断、外部性、信息不对称和公共物品等原因，市场存在种种无法克服的缺陷，即市场失灵。当市场这只“看不见的手”在资源配置中失灵时，需要政府这只“看得见的手”进行调节，克服市场本身的自发性、盲目性、滞后性等缺陷，从维护社会公共利益、保障公平秩序的角度出发，通过在数量、价格以及质量等方面进行规制，对相关的经济活动进行引导与规范，从而实现资源配置的最优化。

3.政府规制网约车的适度性

在“互联网+”时代，网络技术的应用使得专车等新型网约车服务较传统巡游出租车在服务模式上存在很大差异，因而政府规制手段也应有所不同才能准确反映二者差异，应有的放矢地进行监管。关于网约车的规制问题，在世界上存在完全禁止与适度管制的两种模式。例如，德国、法国、葡萄牙、巴西等国都禁止网约车行为，而我国与瑞士联邦均采取适度管制模式。《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》在赋予网约车合法地位的前提下，将网约车管制具体实施细则的制定权下放到各省市。从国民经济发展与社会公益视角分析，网约车是我国公共交通工具的有效补充，可以满足社会公众多元化出行需求。

但出于对市场的管理和对需求者的考虑，网约车服务的质量与安全仍需要政府加大规制力度。其中安全方面主要包括乘客的人身财产安全和信息安全，要防止乘客信息遭到泄露与滥用。为了维护公众利益并促进网约车的健康发展，政府需要守住网约车服务的安全底线。在取消数量规制时规范网约车市场准入制定，车辆和驾驶员只有符合法定条件且履行法定程序后才被允许从事网约车服务，防止准入门槛过低而出现“黑车洗白”的现象（尹欣，2016）。

当前立法规制的不足

1.网约车规制政策合宪性分析

宪法理论认为，国家对公民宪法基本权利的限制，通常应当符合法律优先原则、法律保留原则和比例相当性原则。

（1）法律优先原则

所谓法律优先，是指上一层次法律的效力高于下一层次法律规范，上位法优先于下位法。《行政许可法》中无对网约车进行具体的规定，国务院也无相关规定，但交通运输部规定了什么样的车可以从事网络约车服务，即只要是7座以下的私家车，都可以从事网络约车服务。在上位法没有规定可从事网约车服务的私家车必须是几年之内的、必须是多少钱的、必须是多长轴距的情况下，下位法与中央规定的不一致，违反了《行政许可法》第16条，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。且《行政许可法》的立法目的是统一全国市场，不搞地方保护，公平对待公民，行政法规和地方的法规在设定行政许可时，不得禁止或限制外地人在本地从事生产经营活动，网络约车是一种服务，不能违反《行政许可法》，限制外地人进入本地进行网约车服务。北京、上海、南京提出外地户口居民不得在本地从事网约车服务，立法虽有自己的考量，但是已经违反了上位法即《行政许可法》的规定。以上对人、车的规定都违反了法律优先原则。

（2）法律保留原则

法律保留是指国家只能通过制定法律的方式限制宪法基本权利，法律以下的规范文件（如行政命令等）无权设立限制。法无规定不可为，法无授权即禁止，全国人大及其常委会并未就出租车经营行政许可制定法律，国务院亦未制定行政法规，且出租车经营行政许可的法律基础迄今仍具有临时性，在权威性、严肃性上是有欠缺的。所以就形式审查而言，《办法》以及各省的规章或规范性文件，是不符合法律保留原则的，对于出租车经营资格证、车辆运营证以及驾驶员客运资格证的准入设定，应当由行政法规来予以明确，在比较成熟的情况下，应当由全国人大及其常委会通过制定法律确定下来。

（3）比例相当性原则

比例相当性原则是指法律限制基本权利的具体手段应当满足妥当性、必要性、手段与目的衡平性的要求。其一，妥当性是指国家所采取的立法或者行政限制手段能够达到其所设定的目标。允许安全标准较高的营运车辆从事经营，逻辑上有提升安全性的作用，事实上是否能够真正产生保护乘客和公众安全的效果，尚需实证研究。其二，必要性，又称“最小侵害性”，是指国家所采取的限制手段应当是各种可选手段中，能够达到目标而又对公民基本权利损害最轻微的方式。仅以“使用性质”（即“营运”或“非营运”）为标准来判断车辆的安全性，是一个过于简单粗放而且类似于形同虚设的方法。其三，手段与目的衡平性是指国家的限制手段不应当顾此失彼、得不偿失，不应为达到某种目的而损害其他更加重要、更值得保护的利益。网约车新政限制的目的是保障交通安全、缓解交通拥堵和控制城市人口，交通安全是重要的公共利益，但是一些城市限制牌照、限制外地户籍人员异地工作，明显有违宪法的平等权，也违反了我国《行政许可法》第15条规定，所以从违反上位法的标准来看，这一目的是不正当的结论也成立。再者对于外地车和户籍的限制，虽然在某种程度上也是为了保护本地人的就业，并使本地传统出租车行业免于竞争，但这并不能成为排除这些人进入该职业的正当理由，即便不考虑与《宪法》的平等权的冲突问题，这也侵犯了公民的自由权，而且并不能实现保护某种重要公共利益的目的。

网约车为公众出行提供了多样化的、便捷的服务，其原因在于它能够有效动员和整合碎片化的闲置资源。过高的准入门槛可能会使地方保护兴起，一些规定形同虚设，就算进行了规定，实行的可能性也较小。地方政府通过网约车实施细则，希望达到安全、环保、缓解交通压力以及疏散人口的目的，但是每个政策的出台、每一个立法都要有基本目标和辅助的配套目标。网约车应当解决市民的出行问题，如果这样的限制并没有解决市民的出行问题，那么则应当是市场归市场，政府归政府，让市场来选择。每个人都有选择出行方式的权利，不能将市场应做的事，全部交由政府做，这会让人们丧失了选择出行方式的权利。

2.行政许可制的规定缺少法律依据

我国对于网约车的行政许可规制方式的合法性源于《巡游出租汽车经营服务管理规定（2016修正）》将“网约车经营服务”定义为“提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”。联系到网约车与电召服务类似的运营模式，结合社会一般观念，将网约车视为出租车的一种并非不可，那么对于出租车的规定适用于网约车自然符合逻辑，我国对于出租车的规制方式正是行政许可。

行政许可的设定是对一般自由的剥夺，是一种设定普遍禁止的行为，具有很强的创制性。正因为如此，我国《行政许可法》禁止部门规章设定行政许可的权力。如果部门规章创设了行政许可，就有违法增设行政许可之嫌。政府的规制必然要通过一系列的法律规范来实施，《办法》的出台对于网约车的规制无疑是有利的，但其中也存在一些不完善的地方。《办法》第6条规定，从事网约车经营的平台公司应当根据经营区域向相应的出租汽车行政主管部门申请“预约出租汽车运输证”，作为部门规章的《办法》是否有权增设行政许可应该是值得商榷的。

违法增设行政许可条件，是指在对行政许可作出具体规定时，增设了违反上位法的其他条件的行为。《行政许可法》对此也作出了规定，即有权制定法律、法规的机关在对行政许可的条件作出具体规定时，不得违反上位法。也就是狭义上的违法增设行政许可条件的情形。《办法》第14条规定了网约车驾驶员的准入条件，其中有一条：无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录，最近连续3个记分周期内没有记满12分记录。而《交通运输条例》和《道路运输从业人员管理规定》中的一致规定是：3年内无重大以上交通事故记录。《办法》中对网约车驾驶员的准入资格规定还是比较高的，有违法增设行政许可条件之嫌。

再者《行政许可法》要求国务院设定行政许可时规定行政许可实施条件，表示行政许可的条件应由国务院规定。且《行政许可法》第17条规定，除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。后三者效力只具有临时性，需要法律、行政法规的进一步认可。规定行政许可条件，也属于设定行政许可的范畴，国务院授权部委规定行政许可实施条件，显然违反《行政许可法》第17条规定。

《办法》依据的是国务院行政许可决定，其作为临时性许可，本身存在法律缺陷和不足，它设定了500项临时性行政许可，但并未规定实施这些行政许可的条件，而是授权国务院部门对实施行政许可的条件作出规定。实际上这种授权方式并不符合《行政许可法》精神。且国务院行政许可决定本身存在一定的法律瑕疵，与《行政许可法》的规定并不完全符合，且所设定的行政许可依照的是《行政许可法》第14条第2款的规定：必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。《行政许可法》第19条规定，起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响及听取和采纳意见的情况。国务院行政许可决定没有广泛听取社会公众意见，也没有说明设定行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

而根据这一临时性许可而设立的《办法》规定的相关许可无疑也属于临时性行政许可规定。对于长期许可，应当注意延续的程序；而对于临时许可，应当严格监督它的“临时性”，防止将临时许可变成长期许可。但《办法》在制定和发布时并没有对其临时性许可的情况进行说明，很有可能是按照经常性许可的思路在进行运作，其实在法律上是有明显缺陷的。依靠惯性思维来思考，按照之前的程序来运作，可能会与立法精神背道而驰（沈福俊，2016）。

3.网约车市场形势变化快，法律明显滞后

从打车软件诸如滴滴、优步的发展过程来看，最初的所谓的网约车只适用于出租车，出租车不仅能够有效地降低空载率，还能够享受网约车平台给予的优厚补贴，一时间出租行业的整体收入大幅提高。但是好景不长，随着网约车行业内部的激烈竞争，网约车软件平台取消了补贴，私家车的引入使得竞争升级，出租车司机对于网约车抢占市场的行为是不欢迎的，全国各地也发生了多起出租车司机和网约车司机对峙的事件。面对变化如此迅速的市场，法律的规制明显是滞后的。

再者，网约车平台不断突破法律底线。法律规范的作用在于约束人们的行为，明确告诉人们违反法律的成本。然而网约车市场的不断竞争，促使这种新兴的共享经济主体不断寻求新的商机，致使市场风云变幻。比如，私家车刚进入网约车市场时因为资格和市场准入问题遭到了社会的质疑和政府的监管处罚，各大网约车平台积极与汽车租赁公司签订协议，通过复杂的四方协议躲开了法律的规制。再如，在各地执法部门对网约车司机进行了相应处罚后，网约车平台公开承诺给予全额报销或者通过奖励的方式鼓励网约车司机继续违法运营。在缺乏法律规制的情况下，网约车平台的这种打法律的“擦边球”的行为不仅削弱了法律法规的功能，也使得政府的监管处于盲区。　　

最后，现行《办法》存在不完善的地方。市场的导向使网约车服务的发展迅猛，而目前相关部门的监管路径却沿袭了传统出租车行业的监管理念，这不仅无法有效地解决网约车规制难题，而且会阻滞新兴业态的发展，并制造新的问题。因此，在对网约车规制问题上必须谨慎为之，应先确立监管的理念，再制定监管的规则（李坤耀，2017）。

网约车立法规制的法律完善

1.依法完整设定相关行政法规，推进立法的完善

对于上述的《办法》和各省制定的规章或规范性文件来规制网约车运营，缺乏上位法依据，不符合法律保留原则：在制定时必须符合《宪法》的基本原则。对于车辆、驾驶员的准入设定，应当由行政法规来予以明确，在比较成熟的情况下，应当由全国人大及其常委会通过制定法律确定下来。立法者需要在具体情形中接受狭义比例原则审查，但立法者也有一定的形成自由：安装报警装置，司机需要具备驾驶证，无犯罪，无酒驾，无吸毒的证明等措施，则是合宪的准入标准。

制定出租车行业行政法规、设定相应行政许可也应当严格遵循《行政许可法》相关规定，必须符合行政许可设定的程序。《行政许可法》第 19条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”依照《行政许可法》第18条的规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

首先，在立法时，可以将选择权交给市场主体，如居间人、承运人或其他即将会出现的角色，由营运者自主选择，如首汽等采用“互联网+出租车”的模式，滴滴更乐于充当居间人的角色等，在立法时都应予以尊重，而不是强求一律充当承运人。网约车新规的出台，其目的是保障乘客的人身权益和财产权益。对此，立法上不妨大胆探索，用其他方式加以实现这一目的，如建立司机准入制度、司机黑名单制度、强制性的社会保险制度等来实现保障乘客安全的立法目的，而不是如今这种较为死板的立法模式，不过这一点的实现也对当前的立法技术提出了较高要求。

其次，要遵守公平竞争、市场选择原则。目前，各地都对车辆本身的排气量、档次、舒适度等方面作出了限制。显然，这些本来应该是由市场主体自己通过市场选择来确定的内容，政府的行为显然违背了市场规律，也与我国目前改革精神相悖。同时，这种做法也是以保护传统出租车行业为出发点所作出的制度安排。

2.健全相关行政部门监管机制

根据职权法定原则，无法律则无行政，但管理办法出台之后，行政监管的合法性自然会坐实。实际上，目前网约车平台已经在与公安机关合作，对司机的犯罪和违章记录进行核查，例如我们可以看到“某打车软件清退重大刑事犯罪前科司机”之类的报道。需要担心的是，在经营规模不断扩大的同时，平台公司会有故意或者过失为了扩大司机队伍而放松审查的行为。因此，相关部门对网约车进行行政监管肯定是必要的。与车辆资质审查一样，网约车平台应当将所有司机情况报送有关监管部门，包括驾驶员的身份信息、采集的图像、车辆数据资料等。监管部门应当进行备案，并以不定期随机抽查的方式，与公安部门的有关数据进行比对，以便对网约车的违法或者违规行为，及时采取相应的措施进行处罚，必要时，追究其刑事责任（邹伶媛，2016）。

3.建立健全“网约车”平台安全管理体系

与政府的外部监管相配套，形成合作监管关系。政府制定或者监督制定标准和要求，网络平台执行和落实标准，并承担相应的法律责任。合作监管减轻了政府的监管成本，给了网络平台较大的自主空间。同时，又能够通过市场竞争和法律责任促使网络平台将各种监管目标落实到位。

网约车服务于市民，能够满足其需求，利于民生，同时也涉及市场利益的分配。政府的有效监管，对立法技术提出了较高的要求。规范出租车行业的这项改革对于其他新业态的发展也具有示范性、标志性的意义。

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社会法学论丛（2017年卷/总第3卷）

王新生 主编

2017年6月

《社会法学论丛》是由长沙理工大学文法学院主办的法学学术性集刊，本书是第3卷，包括“劳动与社会保障制度专题”“劳动者权利保护专题”“海外建设工程劳务用工专题”“社会治理机制研究专题”“风险社会及其他问题研究”五个栏目共24篇学术论文，主要涉及社会法的基础理论及当前社会法领域的热点、难点问题。