| 本书取名《日本公司法现代化的发展动向》，它反映的是日本公司立法的最新动向。2003年10月29日，日本法务省公布了《关于公司法制现代化的纲要试案》，向社会公众征求意见，其目的是制定一部《日本公司法》以取代现行的日本商法典第二编——有限责任公司法和商事特例法，并将在2005年日本国会通过。我于2003年11月27日在中日市场经济法制研讨会上获得这一信息，深感有让正在进行和关注中国公司法现代化的所有人了解这一动向的必要。于是，我将日本《关于公司法制现代化的纲要试案》及其“补充说明”送给了中国社会科学院法学研究所副研究员于敏博士，请他将其翻译成中文。他欣然同意并以最快的速度完成了翻译任务。 日本为什么要进行公司法的现代化?日本公司法制现代化有哪些值得关注的问题?为了获知这些问题的答案，我趁在日本进行学术交流之机，于2003年12月26日访问了日本法制审议会公司法部会(现代化关系部分)的成员——东京大学法学部著名商法教授岩原绅作先生。他回答了我提出的一些问题。
日本公司法制现代化的背景是什么?主要有四个方面：第一，这次公司法制现代化，首先是从文言体到现代语化。这个任务早在10年前就提出来了。第二，最近几年，多次进行议员立法，即经济界通过议员提出立法案。结果，公司法出现了相互矛盾的地方。公司法制现代化的目的之一，是对现行公司法律规范整理、理清、整合。第三，公司法制现代化的第三个考虑是适应实施经济振兴政策的要求，即满足振兴经济向公司法提出的要求，如企业重组等。第四，从全球竞争的角度考虑，为了增加日本企业的竞争力。
这次启动公司法制现代化的主要力量首先是经济界，他们的呼声与要求较高。相比较，商法学学者持慎重态度的较多。尤其是日本现行公司法基本结构是德国式的，对于将它改变成美国式的结构，商法学学者的态度较慎重。
如何理解公司法制现代化纲要试案中的不同表述?《关于公司法制现代化的纲要试案》中有三种表述：第一种，表述为如何做。这种表述表示改革方案已经定下来了，未来的公司法将依照纲要试案的表述做出规定。第二种，表述为还要探讨，这表示还需要讨论，还没有最后定下来。第三种，表述为向某某方向探讨，是处于中间的，虽然还未定下来，但有了倾向性的观点，即法务省的观点。
未来的日本公司法规定哪些公司形态?公司法制现代化纲要试案主张规定两种公司，将有限责任公司并入股份有限公司，将两合公司并人无限公司。试案中的基本理由是法务省的意见。日本的中小企业一部分采用股份公司，一部分采用有限公司。既然都是中小企业，采取不同企业形式，会有不平等的问题。作为股份公司做出同样的规定，可对其同样约束。当然，将来的中小企业尽管采用股份公司，也还是让它适用以往的有限公司法的规则。名字是股份公司，但适用有限公司的规定。股份公司中一个合理的部分仍按照以往的股份公司规则办。将来公司法上都是股份公司，有限公司将被撤掉。同一股份公司名字，按照不同规模，在内部分为不同种类公司。日本现有有限公司100万家，股份公司中中小型企业100万家，合起来200万家，公司法颁布后将按照同一规则规制。中小型股份公司的规定与现在的有限公司法的规定大体一致。这部分公司是封闭的，名字将另定。但总的来说，它与大型股份有限公司以能否自由转让股份加以区别。纲要试案中打算规定美国式的有限公司(LLC)，对此，许多日本商法学界的学者认为，公司法中撤掉有限责任公司，又规定美国式的有限公司(LLC)，对日本既无实质意义，也没有必要。主张规定美国式的有限公司(LLC)主要是从税收考虑的，现在的有限责任公司双重收税，既收法人所得税，也收股东分红后的个人所得税。LLC对外可以是法人，但不收法人所得税，只收个人股东分红后的所得税。
纲要试案还主张废止关于不得在同一营业同一登记地登记同一商号的规定。因为，一是原有商号登记的规定，给公司重整、登记增加了障碍，即对于同一营业内容的调查很麻烦。二是公司经营已经是全球化的，再规定不得在同一营业同一登记地登记同一商号，已没有意义。三是如果真的在商号上有不正当竞争，可以反不正当竞争法规制。
纲要试案中的一个重大变化是大量规定了经营者的过失责任。应该说，对此产生影响的，经济界的意见大于学者的意见。但是，学者的意见也越来越主张采用过失责任。因为，采用过失责任原则，可以使本来不应由董事承担的责任不再由董事承担了。如违法分红，董事是否同意议案，是根据会计师的意见做出的。如根据会计师的意见，则无问题。但后来，发现有问题。本不是董事的过失，却要他负责。现在改为过失责任原则，他就不需要承担责任了。另外，大公司的总裁都是员工出身，没有多少财产。如果都采用无过失责任原则，没有什么财产承担责任，也无法实现。商法典采用无过失责任原则的历史渊源是，昭和25年商法改正，缩小了股东大会的权限，增加了董事会的权限，相应地增加了董事责任，提出了实行无过失责任原则。依据2002年修改过的公司法，实行委员会制的公司成立，加强了对董事的监督，似乎董事责任缓和了，而实际上没有缓和。但是，经济界认为，有外部董事的严格监察，减轻了一般董事的责任，以此诱导公司采用委员会制，而其他不采用委员会制的传统公司的董事责任不缓和，显得不公平。所以，改采用过失责任原则。
纲要试案中还打算废止“共同代表董事制度”。回顾日本商法关于共同代表董事制度的设置，当时是为了在行使代表权上相互制衡，避免滥用代表权。现在看来，并没有那么大的必要性。同时，如果行使代表权侵害了第三者的利益，共同代表董事中一方不承认，就很难处理，影响效力的确定，影响交易安全。所以，这次试案中废除了“共同代表董事制度”。
以上，当然不是日本公司法制现代化的全部问题。但不难看出，日本公司法确实正在经历一场重大变革。我国正在进行公司法的修改，无疑也将进行公司法的改革。虽然，我们不可能不加区别地将国外的公司法制度全部抄过来。但是，注意把握国外公司法的发展动向，了解国外公司法是如何适应本国市场经济发展和全球竞争的要求，无疑是十分必要的。基于此，本书的出版对于公司立法、司法、理论研究都是有意义的。
王保树
2004年5月15日于清华园 |
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